姚兵兵 | 知识产权国际条约与中国涉外知识产权保护历程及进展

2022年2月5日，世界知识产权组织（WIPO）宣布中国加入工业品外观设计国际注册海牙体系。这标志着国际外观设计体系的一项重大发展。中国还同时加入了《马拉喀什条约》，使世界伟大的文化和文学传统之一融入马拉喀什共同体。

目次

一、前言

二、知识产权国际规则变革的主要趋势

三、我国涉外民事立法概况及缺失

四、知识产权国际保护与国际条约适用

五、涉外民事法律关系的法律调整

六、知识产权涉外民事关系的法律适用应遵循的原则

七、我国涉外知识产权保护由被动接受到主动求变

八、结语

一、前言

2022年2月5日，世界知识产权组织（WIPO）宣布中国加入工业品外观设计国际注册海牙体系。这标志着国际外观设计体系的一项重大发展。中国还同时加入了《马拉喀什条约》，使世界伟大的文化和文学传统之一融入马拉喀什共同体。

世界知识产权组织总干事邓鸿森在接受中国国家知识产权局局长申长雨递交的中国加入海牙体系的文书和中国国家版权局负责人张建春副部长递交的中国加入《马拉喀什条约》的文书之后，其表示：“中国加入条约是全球知识产权生态系统的重大进展。中国加入海牙体系，意味着中国设计界将更容易保护他/她们的设计并将其推广到中国以外。海外设计师也将发现可以更容易带着他/她们的外观设计进军世界上最大、最有活力的市场之一。” 

关于中国批准《马拉喀什条约》，邓先生指出：“中国拥有世界上最古老、最丰富且连续不断的文学和文化传统之一。随着中国加入《马拉喀什条约》，盲人或其他视力障碍者将有更多机会接触这一丰富和连续的传统。”

中国加入的《工业品外观设计国际注册海牙协定》将于2022年5月5日生效时，外国设计者进入中国市场将更为容易。用一件申请，缴纳一组费用，即可在包括中国在内的94个国家申请保护。

《马拉喀什条约》于2013年6月27日通过，2016年9月30日生效。它是产权组织增长最快的条约，在2022年5月5日中国的加入生效之前，包括84个缔约方。

条约是国际法或国际相关规则的重要渊源，国际法主要是不完全规范，需要国内法规范来完成。^[1]对一国生效的条约是该国对国际社会做出的承诺，而对该承诺的履行，即在国内落实条约内容，是维护国际法律秩序的有效性和稳定性，进而促成国际法治实现和全球治理目标达成的前提。

世界知识产权组织（WIPO）将其辖下的知识产权条约分为三大类，其中只有第一类以实体规范为主，而第二 、三类则关于程序或国际协作^[2]。即使第一类中的条约，其内容也并非完全是私法性实体规范。WIPO辖下的诸多知识产权条约、WTO一揽子协议中的TRIPS协议，以及各区域及双边知识产权条约与协定，共同构成了一个种类繁多，性质与特征各异的条约群体。

从共性的角度看，各类知识产权条约仍属于国际条约的一部，其国内效力问题也相应遵循国际条约效力的总体原则及基本理论与实践；从个性的角度看，知识产权条约不同于其它一般的国际统一实体法条约或公法性条约，具有其极大的特殊性，对其效力问题也应具体地分析。

二、知识产权国际规则变革的主要趋势

知识产权国际保护规则的形成、发展、变革过程，是知识产权保护理念及保护水平的全球化过程。在当今知识产权国际规则体系中,世界贸易组织（WTO）框架下的《与贸易有关的知识产权协定 》（TRIPS）在协调各国知识产权法律上无疑发挥着核心和主导作用。

随着知识经济的迅猛发展，经济全球化步伐加快，知识产权对经济社会发展的重要作用日益凸显，知识产权已经成为国际竞争的焦点之一，知识产权国际规则也在发生巨大的变革。

知识产权的国际规则，既是经济全球化发展的重要制度产物和支撑，也是全球治理体系的有机组成部分和依据。知识产权规则作为现代国际经贸体系中的重要组成部分，是发达国家在国际分工取得控制地位的核心要素。知识产权不只是仅涉及法律或者技术问题，知识产权政策也是一国宏观经济政策的重要组成分。

当前，知识产权国际规则变革的主要趋势和方向是：知识产权保护呈现不断强化趋势；知识产权国际化趋势由多边偏向区域协定；知识产权保护客体呈扩大趋势；国际规则变革呈多元化趋势。

从知识产权全球治理角度呈现两个特征：一是继续与贸易挂钩，二是不断强化保护。知识产权规则作为一种制度产物，仍会与贸易、投资、电子商务等领域内的基本规则实现进一步的有效结合。

而发达国家利用知识产权国际规则必然以知识产权强保护为首要目标，力图以国际规则为载体，将知识产权从一种财产权利演化为一种对全球经济的掌控权力。

我国涉外知识产权保护主要是在WTO的TRIPS协议和世界知识产权组织（WIPO）条约等国际法的框架下，通过国内立法实施保护。

二战后，GATT多边贸易体制建立（1995年被WTO体制取代），该体制是一套以市场经济为基础和导向的国际贸易法律制度，通过GATT的争端解决机制促成各成员国遵守条约标准。

TRIPS协议标志着知识产权保护进入全球化时代，它规定了一致的知识产权保护范围、内容和期限，并首次设立执行机制。“全球化时代的标志就是各国决定其国内知识产权保护水平的自主范围大幅缩减。”^[3]

随着智力成果的商品化、产业化、国际化和国际交往手段的革命性变化，知识产权在世界贸易中的地位愈来愈重要，以致知识产权的保护成为世界贸易组织的三大支柱之一，构成多边贸易体系的一个主要部分。^[4]

截至2020年5月，世界贸易组织有164个成员，24个观察员，^[5]由此可见该组织范围之广、覆盖之宽。现在我们可以看到知识产权国际条约的覆盖面如此之大，使缔约国的知识产权实体法在一定方面得到了一定程度的统一，从而在一定范围内避免了一些法律冲突。

尽管TRIPS协定所确立的知识产权最低保护标准令世界各国知识产权保护水平显著提升，但进入新世纪以来，TRIPS协定的主导者——美国、欧盟和日本等发达国家对发展中国家的知识产权保护现状，尤其是知识产权执法状况又开始日渐不满。

国际知识产权法律制度在后TRIPS协议时代以双边，区域条约为载体，缺乏像TRIPS协议那样对其成员产生约束力的全球性的多边条约。

以美国为首的发达国家为了维持其经济和技术霸权，开始摒弃全球多边主义而转向区域主义、双边主义甚或单边主义，在区域或双边条约中规定它们所试图追求的高水平的知识产权保护规则。

随着区域经济的势头逐渐超过全球化的风向，知识产权条约也逐渐以区域化条约代替全球化条约，以区域贸易协定制度安排的知识产权规则取代在WIP0 框架下制定规则。

后TRIPS时代，美欧等发达国家因对世界贸易组织设定的知识产权保护标准以及多边机制谈判的发展议题不满，这些国家开始避开世界贸易组织，通过签订双边协定、诸边协定等形式进行机制转换，使知识产权国际保护制度出现了多极化倾向，目前的TRIPS协议也已不足以承担知识产权保护基准的地位和作用。

根据WTO区域贸易协定数据库统计，1991-2018年全球已生效的区域贸易协定数量从25个增长到297个。与此同时，含有知识产权条款的区域贸易协定数量从1991年的3个增长到2018年的130个。^[6]

随着发达国家转向区域贸易协定来强化伙伴国知识产权保护水平的提升，在国际经贸交流中需与我国现阶段的国情相适应，应在推进自由贸易区战略的实施过程中，注重区域贸易协定中与知识产权保护相关的条款规则的设计。通过主动纳入更加广泛的强化知识产权条款，谨慎纳入高标准保护的执行条款，以确保我国整体知识产权保护水平和能力的提升并与其国际地位相适应。

三、我国涉外民事立法概况及缺失

如何公平有效地解决涉外民事纠纷，推进涉外法治的和谐发展，为进一步对外开放营造公平、有序的法制环境成为改革开放初期我国涉外立法面临的新挑战。

我国涉外民事关系法律适用立法散见于各个民商事法律之中，缺少系统性、全面性、严密性、科学性。审判实务中选择准据法所依据的冲突规范捉襟见肘，社会各界对制定一部完整的涉外民事关系法律适用法的呼声十分强烈。

早在2002年12月，九届全国人大常委会第三十一次会议就曾经对涉外民事关系法律适用法草案进行过“初审”，只不过当时它仅仅是作为民法草案的一编提起的审议。怎么制定和修改这个草案，法制工作委员会当时提出了“全”“新”“简”的指导思想：

• “全”指的是完整性，所有民事关系的法律适用都要有依据，不能遗漏；
• “新”指的是先进性，既要总结我国民法通则等法律实施经验，又要体现国际上这方面优秀成果和发展趋势；
• “简”既有精简的含义，也有简明、简洁的意思。

除此之外，还有方便当事人从事民事活动，促进国际民商事的交流和合作。^[7]

后来，由于民法草案篇幅较大，涉及条款众多，全国人大常委会决定采取了分编审议、分别通过的方式。

随着改革开放的深入，中国的综合实力与日俱增，国际社会对中国成为负责大国的殷切期待，以及中国自身更加注重国际形象建设等内外因素，都要求中国更加公平的对待中国法律和外国法律，正确处理涉外民事关系和纠纷，就此问题单独立法条件已经具备，制定一部开放、包容、公平合理的涉外民事关系的法律时机已经成熟。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》^[8]（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。

《涉外民事关系法律适用法》是我国民法的重要组成部分，该法的出台对我国涉外民事审判工作产生重大而深远的影响。该部法律对调整我国涉外民事关系具有十分重要的作用，同时对促进国际之间的民事交往亦会起到积极推动作用。其中第七章明确了涉外知识产权民事关系的法律适用，为解决涉外知识产权民事争议，维护知识产权当事人的合法权益提供了依据。

《涉外民事关系法律适用法》是我国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律，该法较为特殊，既不是实体法，也不是程序法，而系冲突规范。该法对涉外知识产权关系的法律适用问题作了专章规定，但该法在制定之初及施行之后，涉外知识产权关系的法律适用问题一直存在较大争议^[9]。

关于知识产权的法律适用，该法草案在审议时，委员们明确知识产权的法律适用应有利于知识产权的应用和保护。因此，草案针对实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷，分别规定：

• “知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律。”
• “当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律；没有协议选择的，适用本法对合同的有关规定。”
• “知识产权的侵权责任，适用权利保护地法律，当事人也可以协议选择适用法院地法律。”^[10]

草案规定的条文属于选择性冲突规范，但对“知识产权”的内涵并未予以明确，容易引发法律适用的困难。因此在最终审议通过的《涉外民事关系法律适用法》将知识产权范围进一步明确为“知识产权的归属和内容”，并将选择性冲突规范变更为以被请求保护地为连接点的双边冲突规范。

我们知道，冲突规范立法类型，从理论上而言主要取决于一个国家的对内对外政策及国家社会利益的需要，一个国家对某些涉外民事法律关系相对宽松时，可采用双边和选择性冲突规范，最终我国涉外知识产权立法确定了双边冲突规范。这是为了适应当代各国频繁而复杂的国际知识产权转让和许可及技术转移的需要，同时也是表明我国是一开放、发展的大国的立法态度，平等地保护国内和外国人，平等地适用法律，友好地与各国进行技术交流与合作，当然也是符合国际立法趋势和国际交往实践要求。虽然该法专章规定了知识产权，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。

国际条约在司法实务中往往需通过国内法转化适用，在涉外民事关系法律适用法制定过程中，社会各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。

审议中，有的常委委员和专家建议在本法中规定国际条约的适用问题。法律委员会经同最高人民法院和有关专家研究，认为国际条约涉及面广，情况复杂，对国际条约的适用问题，各方面有不同意见，实践中也有不同做法。在本法中对国际条约的适用问题不作规定为宜。 ^[11]

在过去相当长的时间内，原《民法通则》承担着调整民事关系的功能，其中，第142条关于涉外民事法律关系适用的原则性规定，从结构上看，该条第1款是原则性规定，限制了适用该条款的范围；第2款涉及条约在我国的法律地位，确立了民商事条约在我国国内法律中的优先地位；第3款涉及国际惯例在我国的补充适用地位。

上述条款对于我国处理涉外民事关系发挥了不可或缺的作用。随着2021年1月1日我国《民法典》的实施，原《民法通则》第142条第2、3款关于国际条约、国际惯例的内容未体现在民法典或其他法律之中。

《涉外民事关系法律适用法》仅吸收了《民法通则》第142条第1款的内容，对第2、3款的内容未予规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第4条、第5条援引了《民法通则》第142条第2款第3款，因《民法典》的颁布和实施，最高人民法院于2020年12月23日对该司法解释进行修订时，直接删除了第4条和第5条的内容，使涉外民事法律关系的适用出现了法律真空。

虽《民法典》没有规定国际条约在我国的适用，但根据《民法典》第11条的规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

已于2022年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条第3款规定，民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。在法律适用中可通过对民法典中基本原则条款运用法律解释的方法来解决。

四、知识产权国际保护与国际条约适用

涉外民事关系法律适用规范从法理上、体系上讲都属于民事法律的范畴。国际条约地位的内容属于民事实体法，应将其置于《民法总则》中。^[12]对于知识产权的国际保护，国际社会采用了统一实体法调整与法律适用法调整的“二元”结构。

随着国际间经济贸易往来日益频繁和现代科学技术的飞速发展及跨国之间的技术合作与转让，国际社会面临知识产权国际保护的新形势、新情况、新问题不断出现，为协调各国知识产权保护上的立法和保护水平的差异，直接调整的方法被认为是最为行之有效的方法，即各国通过达成统一实体法规范来解决国际知识产权领域的法律冲突，将知识产权的国际性建立在对其一国传统地域性的尊重之上，同时在尊重各缔约国内国有关知识产权法律规定的基础上，相互承认和保护外国自然人和法人的知识产权，并给予国民待遇，各缔约国有义务给予其他缔约国国民的知识产权申请以承认和保护，以实现平等保护，并以此构建并提供知识产权国际保护制度的基本法律框架，为每个缔约国国民的智力成果和标识性权利在其他缔约国取得知识产权提供了便利的通道。

在当代，绝大多数国家的知识产权法，都既是国内法、又是涉外法。其能够让本国国民的知识产权在国外受到某种保护，同时也为外国国民相应的知识产权提供保护。不过，就知识产权法的三个主要分支——专利法、商标法、版权法来说，其对内与对外两种作用的侧重点是不一样的。

在订立涉外法(以及订立后使之不断完善)的过程中，我们一般都要在保持中国特色及社会主义市场经济前提下，参考有关国际条约和惯例，以便减少在对外交往中可能产生的障碍。

研究各种知识产权法的侧重点，有助于我们更好地选择参考和吸收国际知识产权保护制度中对我国有益的内容。

这里讲的对内对外所起作用的不同侧重点，指的是：有的知识产权法的主要作用在于调节国内民事关系，为发展本国经济服务；有的知识产权法的主要作用则在于调节涉外民事关系，以促进国际交往（当然其最终作用仍然是为发展本国经济服务，但不像前者那么直接）。^[13]

改革开放以来，我国经济开始与国际接轨，逐步进入了由欧美发达国家主导的全球市场经济和全球自由贸易体系，成为了全球化的一部分。

中国从1978年到2008年连续30年平均GDP增长将近10个百分点，2010年成为世界最大出口国，2013年成为世界最大贸易国。在这期间，通过加入一系列知识产权的国际条约，我国成为知识产权国际保护体系中的重要成员之一。

以我国加人世界贸易组织（WTO）为标志，我国经济逐渐融入世界经济大潮，经过四十多年的突飞猛进的快速发展，现在我国已经成为世界第二大经济体，涉外知识产权民事案件的数量也随着对外交往和技术合作及贸易流通的密切联系也在不断增长。

在我国人民法院审理的知识产权民事案件中，涉外知识产权民事案件一直占有一定比例，中国涉外知识产权纠纷持续增多。仅以最高人民法院知识产权法庭成立的三年涉及技术类知识产权案件为例，该法庭受理涉外案件877件，约占法庭全部案件十分之一、占最高法院涉外案件四成，其中发明专利授权确权案件中涉外案件占比超过四分之一，审结涉外案件596件。^[14]

随着改革开放的需要和进程，我国相继加人了有关知识产权主要国际条约，^[15]正是缔约国之间相互承认对方国家知识产权法律的域外效力，使知识产权也成为了冲突法调整的对象。

自此，国际上对知识产权法律冲突解决走上了通过统一实体法调整与国际私法调整并行的“二元”结构。有关国际条约也成为了人民法院审理知识产权案件的重要依据，世界贸易组织的有关规则亦对人民法院的审判产生约束力，并对我国的知识产权审判工作提出了更高的要求。

世界贸易组织具有庞大的成员体系，以一个平台、多边对话的方式解决知识产权的国际保护问题。

TRIPS协议的最大的贡献是确立了执法机制。如何达到TRIPS协议有关知识产权保护的要求，一直是我国立法机关和人民法院涉外知识产权审判工作面临的重大挑战，人民法院在审理涉外知识产权民事案件时如何适用法律同样成为法院审判工作的一个重要课题。

近年来，中国最高人民法院适时而不断的切实履行国际条约义务。出台知识产权行为保全司法解释，细化落实TRIPS协议有关临时措施规定；明确商业秘密“秘密性”、善意使用不停止使用等裁判标准，保障国际条约国内转化适用。^[16]

国际条约只是承诺对成员国国民的知识产权予以保护，但保护的具体根据不是国际条约，而主要是本国法，只有在本国法的保护水平低于国际条约的要求时，才依据国际条约。

司法实践中，对于国际条约的适用，一般情况下很少直接适用国际条约来处理具体的纠纷,多数国家是把对其有约束力的国际条约转化成国内法。

我国对外国人知识产权的保护主要是基于我国签订或者参加的国际条约所赋予的义务。因此确认外国人与相关国际条约成员国的关系，是审理涉外知识产权民事案件的前提。

五、涉外民事法律关系的法律调整

对涉外民事法律关系的法律调整，通常有直接调整和间接调整两种方法。

国际条约的直接调整是指国际条约被直接并入国内法并且成为当事人向国内司法机构主张权利的直接依据。衡量国际条约是否得到了直接调整，需要考察国际条约是否已被纳入国内法以及国际条约是否具有可援引性两方面的问题。

而间接调整方法，即以冲突规范指引出应适用的实体法来确定权利义务关系。人民法院在审理涉外民事案件时，通常会涉及到实体法和冲突法的适用问题，知识产权本身虽亦为民事权利，但知识产权有不同于其他民事权利的特点，同时，有关知识产权的国际条约大量存在，知识产权的国际条约对知识产权法律关系的调整有着非常大的影响，从而使得涉外知识产权民事案件的法律适用有其特殊性。

冲突规范之所以产生，其根本原因在于法律冲突的存在。所谓法律冲突，系指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律由于各自内容的差异和位阶的高低而导致在效力上的抵触。

一般来说，法律冲突是在几种不同的法律与某一法律关系相联系时决定应适用何种法律。法律冲突发生后，就需要有一些法律规定来指出在什么场合下应该适用本国法，在什么情况下应该适用有关的外国法，所有这些法律规定就是国际私法的冲突规范。

一般认为，涉外民事法律冲突的产生是由以下因素作用的结果：

• 其一，各国民事法律制度不同。由于各国民事法律规定不相同，对同一法律关系往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果，便产生了应适用哪国法律来确定当事人的权利义务的问题。
• 其二，各国国民之间存在民事交往，并形成涉外民事法律关系。存在民事交往，产生民事关系，必然会提出依哪国法律形成涉外民事法律关系的问题，提出在涉外民事交往中发生争议时应适用哪国的法律加以解决的问题。
• 其三，各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。由于各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力，因此在案情涉及外国法律的适用间题，内国法院有可能承认有关外国法的效力。正是由于各国相互承认对方的某些法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，从而产生内外国法律适用的选择。

当各缔约国对知识产权保护出台不同保护标准时，缔约国之间的冲突就不可避免。

我国现行经多次修订的《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等，基本上已与国际接轨，实现了国内法对国际法的转化，所以人民法院一般可以直接适用我国的相关法律。

根据原《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。即在我国相关的法律与该国际条约相冲突时，应优先适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

如工业产权领域中的企业名称的保护问题，我国法律规定，企业名称只有在我国登记后方受保护，这与保护工业产权《巴黎公约》的规定不同，我国在加入条约时并未对该项规定提出保留意见，故在我国应受到保护。在此情况下，人民法院可直接引用上述国际条约来审理案件。

总之，在适用国际条约来处理涉外知识产权时，既要履行国际义务，又要维护国家司法主权。针对涉外知识产权的独立性、地域性、国际性、复杂性和政策性等特点以及我国统一实体法之不足，利用冲突规范援引准据法来解涉外知识产权纠纷，是保护各国权利人知识产权权利的重要手段，需要立法予以解决。

六、知识产权涉外民事关系的法律适用应遵循的原则

《民法典》虽未对国际条约和国际惯例作任何规定，但国际条约或规则在我国的适用是一个无法回避的现实问题。在处理涉外知识产权纠纷时，我国法院依旧会依据我国所参加的国际条约或国际商事惯例作出裁判。

以国际条约为核心的知识产权国际保护机制对各国保护外国人知识产权产生至关重要地影响，通说认为，知识产权是一种民事权利，也是一种私权。因知识产权法的属地性及由此产生的知识产权的地域性，涉外知识产权民事法律关系并不存在适用冲突规范的基础，因此，对涉外知识产权民事法律关系的调整有其特殊性，一般不适用国际私法的间接调整方法，即冲突规范的调整方法。

理论界普遍认为，地域性是知识产权的主要特征之一。它是指知识产权只能依特定国家或地区的法律或授权而产生，且仅在该国家或地区地域范围内有效，在该国家或地区以外不具有法律效力。因此，每一项知识产权只能在一个特定地域内有效，并且适用授予该权利的国家或地区的法律规定。

知识产权的产生、内容、期限、效力与救济等都是基于国家公权直接授予和作用的结果，规制知识产权法当中包含大量的行政和刑事等公法规范，这与一般民商法是明显不同的。^[17]

有形财产权的主体对其客体的独占支配具有天然的可能性，法律所要做的只是给予确认和支持，因此传统认为，有形财产权作为私权是一种自然权利。

但与有形财产权相比，知识产权的客体是精神产品，不具有物质形态，人难以对其进行类似有形财产那样的自然占有和实际控制，因此必须对其客体的存在加以确定化，使其获得时间上和空间上的存在，即所有人必须仰仗法律保障所有人对它的控制、利用和支配，因而所有人对知识产权客体享有的专有权是法律拟制的结果，或者说，知识产权是一种借助法律按照有形财产权的性质进行人工塑造的一种权利。

而不同国家由于其政治、经济、文化、科学技术、道德伦理观念、历史和法律传统等方面存在较大差异，对知识产权的保护(范围、水平等)亦必然有极大不同，所以说知识产权地域性根源于知识产权客体的特点及主权国家的属地优越权。^[18]

另一方面，作为知识产权产生根据的一国的知识产权法通常只有域内效力，其域外效力难以得到他国的承认。一般来说，各国都在一定条件下或一定程度上承认外国民商法律在内国的效力，但却一般不承认外国刑法、行政法、财政法等具有公法性质的法律具有域外效力。^[19]

知识产权法与传统民商法相比，是一种综合性的法律制度，包含着大量的行政、刑事等公法规范。因此，具有强烈公法色彩的一国的知识产权法的域外效力通常不会得到各国的承认。由此，依仅具有域内效力的一国法律产生的知识产权就只能在该国发生效力，不具有域外法律效力。

有观点认为，知识产权地域性特征可以被突破，其具体表现在各国知识产权法赋予外国人平等于内国国民的民事地位，允许外国人在内国申请并取得知识产权，甚至立法赋予外国人在知识产权保护方面完全的国民待遇；另外一系列国际条约的订立，使知识产权的保护从一国范围扩及到他国领域；特别是产生了诸如欧洲专利等跨地域性知识产权^[20]。

一国允许外国人在内国申请并取得知识产权，是依据内国法的规定并由内国授予的，恰恰体现了知识产权法及其知识产权效力的地域性，其实这正是对知识产权地域性特征的误解造成的，这与民商法由各国自动相互承认法的域外效力是不同的；而欧洲专利是在欧洲各国达成协议的基础上产生的，是该组织内的法律统一制定、实施的结果，并不意味着知识产权地域性的消失，只是扩大了知识产权地域性的范围而已。

一国根据国际条约保护外国人的知识产权，不是承认外国人依据其所属国法律产生的知识产权的域外效力，而只是承认外国知识产权人所享有的知识产权可以依内国法授予并给予保护。

在对待知识产权法的问题上，由于知识产权法及其知识产权的地域性特征，各国在知识产权法律适用上奉行的是严格的“属地主义”，各国均只承认和保护依本国法律取得的知识产权，而不适用外国法，不承认外国法的域外效力，也不承认依外国法产生的知识产权。

因此，在调整涉外知识产权民事法律关系时，不存在法律冲突，也就不存在适用冲突规范选择适用法律的问题。

综上所述，知识产权涉外民事关系的法律适用应遵循以下原则：

①优先适用知识产权领域法律的特殊规定；

②其次适用《涉外民事关系法律适用法》关于知识产权的特殊规定；

③然后再适用《涉外民事关系法律适用法》的原则规定。

在知识产权国际保护中，国际条约的作用是协调各国的知识产权国内法，促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律承认和保护外国人的知识产权。

一国缔结或者加入国际条约，只是承诺对成员国国民的知识产权予以保护，但保护的具体根据不是国际条约，而主要是本国法。只有在本国法的保护水平低于国际条约的要求时，才依据国际条约。

因此，在涉外知识产权审判中，对于外国人要求我国给予知识产权法保护的，除了我国法律另有规定的以外，首先要考虑的是主张权利的外国人所属国与我国是否缔结或共同参加了国际条约，我国是否承诺给该国国民知识产权保护；其次，在适用我国相关知识产权法给该外国人知识产权保护时，要考虑我国相关法律规定的保护标准是否达到了国际条约的要求。

例如最高人民法院审理的“迪奥”商标行政案，准确把握《商标国际注册马德里协定》精神，便利外国权利人在华获得商标权保护。审理的“双季米槐”植物新品种权案，依据《国际植物新品种保护公约》将“许诺销售”纳入“销售”行为调整范围，使权利人得到充分保障。审理的新思公司软件著作权案，同时适用《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和我国国内法，对外国当事人权利给予有效保护。

需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。

当然一国应尽量保证国内法与其参与的国际条约的一致性，当国际条约的保护标准高于国内法的适用时，根据当前国际和国内经济技术发展程度，应适用保护标准较高的国际条约。

七、我国涉外知识产权保护由被动接受到主动求变

我国涉外知识产权保护立法和执法是适应改革开放和对外经贸交往的需要而产生和发展的，尤其是加入世界贸易组织之初，我国基本上是被动接受相关知识产权保护标准，在立法上基本照搬条约规定，对于TRIPS协议中的弹性条款研究不深入、利用更不充分，司法和行政执法更多是按照外国要求的重点进行调整。

经过四十多年来的制度建设，我国在积极借鉴国外立法经验的同时，也始终承受着来自双边或多边的国际压力，直到今日虽有很大改观，但仍旧被动。

相应地，知识产权一直是我国对外交往和国际贸易中的一项重要议题，这与全球化时代下知识产权早已不再是单纯的经济或贸易问题而演变为国际政治问题相契合有关。如今保护知识产权已成为我们自身创新和发展的主导需求，我们自身同样需要坚定不移地加强保护知识产权。

中国在积极倡导、推动经济全球化并在全球化的过程中已获得一定益处，但我们也应清醒的看到，中国在知识产权领域全球化的过程中还处于相对弱势地位，一个国家的经济发展水平与知识产权保护程度有着密切的关系，不同的国家根据各自的国情对知识产权采取不同程度的保护，即便是同一个国家，在不同的历史阶段也会采取不同程度的知识产权保护的方式和力度。

中国早已认识到知识产权保护的重要性，2008年即出台《国家知识产权战略纲要》，以创新驱动作为国家发展战略。我国的国际角色也开始转换，由较为被动的制度移植者和批评接受者逐渐成为国际舞台上的主动参与者，国际影响力与日俱增。^[21]

我国的国际地位与影响力迅速提升，但仍然属于发展中国家。中国的综合国力大幅提升、国际地位稳步提高是国际社会不容否认的事实，但综合多项因素进行考察，我国仍然是发展中国家，是知识产权的主要输入国，距离发达国家还存在很大的差距。

而在知识产权国际化保护方面，这一定位决定了在相当长的一段时期内，我国将处于知识产权国际保护体系当中的弱势地位，也就意味着在策略上，我国的主要目标在于同强权国家积极抗衡，并在与发达国家的博弈中促使知识产权的国际规则从立法程序到实体内容等各方面更加公正合理，防止发达国家利用先进技术和国际规则优势地位，通过高标准保护和技术贸易壁垒等方式加剧中国企业在国际竞争中的劣势地位，进而最大程度地维护自身的利益。

在取得成绩的背后，我们还应当看到，规则外观的一致性进展并不能忽视我国国内知识产权制度在客观上尚存在一定明显的问题。

当前，国际国内形势发生新变化，涉外知识产权审判面临的新形势和新任务，在今后相当长的一段时期内，可以预见，知识产权国际保护标准还是以美欧所主导，超TRIPS保护的标准化不可避免。

我国应从加强自身实力入手，提高自主创新能力和水平，以利于在国际竞争中处于积极主动的地位。当然人民法院也应进一步增强责任感、使命感和紧迫感，抓住机遇，奋发有为，不断提高涉外知识产权审判能力和水平。

依法平等保护是我国知识产权司法保护工作的基本准则，切实贯彻民法典和知识产权法律法规，遵守国际规则，履行国际条约，始终以事实为根据、以法律为准绳，依法平等保护各类市场主体和各国权利人知识产权，不断提高知识产权保护工作法治化水平。^[22]

同时，充分认识国际经济贸易竞争变化对涉外知识产权审判提出的新要求，进一步提高我国知识产权司法的国际影响力，建设对创新创业者具有吸引力的良好营商环境，努力将中国法院打造成当事人信赖的国际知识产权争端解决的“优选地”。

知识产权司法保护与国际国内形势密切相关，特别涉外知识产权案件审理更应具开放性，可以断言，我国今后相当长时时期内，在知识产权立法上必然是在继续强化与国际规则接轨基础上，实现与国际同步并与国内需求深度整合。

世界经济因新冠疫情深度调整、复苏乏力，经济全球化和区域一体化发展更加错综复杂，国际竞争在科技、经济、人才、制度等方面全面展开，争夺国际经贸规则制定主导权的较量更加激烈。

部分发达国家寻求通过双边或者小多边方式确保其世界经贸规则制定主导权。

部分国家达成《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）《反假冒贸易协定》（ACTA）形成高标准的国际经贸规则和知识产权保护规则，抢得主导未来规则制定的先机。

在美国退出TPP近两年后，由日本主导TPP 其余11国参与的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）已于2018年12月30日正式生效，CPTPP成立后最深远的影响是改写国际贸易规则。

新签署的CPTPP暂停了原TPP协议22项条款，暂停条款中有11项是属于第18章知识产权领域，涉及的暂停内容主要有：专利、著作或专利保护期限，对生物医药等的数据以及市场的保护，现有产品开发新用途，工艺或方法的专利权，专利期限调整，技术保护措施，数据的保护，互联网服务提供者的法律责任和安全港措施，对加密程序运载卫星和电缆信号的保护等。CPTPP在自贸协定标准和水平以及全球影响力方面均有所下降，但目前依然是仅次于TPP的较高水平自贸协定。

近年来，美国主导的知识产权全球治理态度集中体现在其曾参与谈判的TPP以及其正式签订的2018年《美墨加协定》和2020年《中美经贸协议》中。

自美国退出TPP后，《美墨加协定》成为美国对外知识产权治理规则的更新版。而2020年《中美经贸协议》是目前美国对中国知识产权治理规则的最新版。

2021年9月16日中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），高标准的知识产权保护制度所产生的引导效应在未来可能进一步推高国际知识产权保护水准，并可能对我国知识产权制度的发展完善形成倒逼之势。

如果说TPP是从实体规范的层面提高了知识产权国际保护的标准，ACTA则主要是从权利实现机制的角度降低权利实现成本，提高侵权民事救济和刑事处罚力度，从而保障知识产权保护规范的有效实施。

上述这些协定已经表明了知识产权国际保护的未来走向。

而中国事实上已经在立法中引进了很多TPP谈判中争议的制度，例如专利链接、数据保护、数字技术措施的保护、实行知识产权侵权惩罚性赔偿、边境执法中出口商品的知识产权执法保护等等。

2022年2月18日，欧盟在世界贸易组织（WTO）因中国法院在标准必要专利（SEP）相关民事案件颁发禁诉令触发WTO争端解决机制，引发各国对中国知识产权司法保护的关注，也成了中国知识产权审判国际影响力对相关国际规则运用的考验。

八、结语

我国已经成为全球第二大经济体和世界第一大贸易国，是世界经济格局中举足轻重的力量，可以发挥建设性和制衡性作用，推动国际经贸规则向更加公平自由、普惠包容的方向发展。

我国正在积极构建开放型经济体系，实施“一带一路”战略，企业纷纷走出去，特别需要良好的国际贸易、投资和知识产权保护环境。

2020年11月15日，包括中国在内的15个成员方签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）文本协议，标志着目前世界上人口最多、经贸规模最大、最具发展潜力的自由贸易区正式启航并于2022年1月1日正式生效。

纵观中国知识产权制度和法律体系的发展，既有外部因素的推动，也有基于自身发展的内在需求，并且这种趋势在2021年9月22日颁布的《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》得到进一步的阐述。“知识产权强国”的表述表明中国知识产权的发展将向高质量转变，并将朝着提升整体竞争力的方向前进。知识产权司法审判中必须深刻认识国际竞争和我国国际地位的新变化，适应我国开放型发展战略的新需要，更加积极主动地运用知识产权制度和国际规则，加强知识产权保护，在参与、推动乃至引领国际知识产权保护和规则制定方面发挥更加积极地作用。

中国涉外知识产权司法保护始终坚持依法公正、平等保护中外权利人合法权益，力争打造国际知识产权诉讼优选地，积极营造开放、公平、公正、非歧视的科技创新发展环境和市场化法治化国际化营商环境。妥善处理与国际贸易有关的重大知识产权纠纷，依法妥善处理国际平行诉讼，积极服务国内国际双循环新发展格局，确保案件裁判符合相关国际公约和国际惯例，通过司法裁判推动完善相关国际规则和标准，积极参与知识产权司法领域全球治理，既要关注发展中国家的特有问题，更要关注全球的核心问题，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展。

注释（上下滑动阅览）

【1】[美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第170页。【2】WIPO将其管理的知识产权条约分为三类：第一，intellectual property protection treaties；第二，global protection system treaties；第三，classification treaties。其中，第二、三类是关于登记程序 ，专利合作以及相关分类的协定，比如《商标注册马德里协定》《专利合作协定》《关于货物与服务国际分类的尼斯协定》。http：∥www.Wipo.int/treaties/en/index.html.2022年1月12日访问。【3】〔美〕苏姗·K·塞尔：《私法、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第12页。【4】汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第24页。【5】参见世界贸易组织官网http:∥wto.org/engush/thewtoe/whatise/tife/org6e.htm.2022年1月13日访问。
【6】孙玉红等：《区域贸易协定中知识产权保护对全球价值链嵌入程度的影响》，载《经济评论》2021年第6期。【7】王胜明：《涉外民事关系法律适用法的指导思想》，载《政法论坛》2012年第1期，第3页。
【8】调整涉外民事关系法律的名称，各国称谓不一，有的称其为“冲突法”、有的称其为“国际私法”、有的称其为“法例”、有的将其作为《民法》的一部分。其中“国际私法”这个名称已为国际组织海牙国际私法会议、瑞士、奥地利、意大利、德国等国家在立法上接受并使用，在国际上有广泛的影响；国际私法这一称谓已被大陆法系国家普遍用来指代调整涉外民事关系法律学科的名称，具有广泛的国际法基础。【9】参见李双元：《再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题》，《时代法学》2010年第8期；黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，《政法论坛》2011年第5期。
【10】2010年8月23日全国人大法律委员会主任委员胡康生在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上就全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》主要问题的汇报。【11】全国人大法律委员会副主任委员孙安民2010年10月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上就全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》审议结果的报告。【12】丁伟：《涉外民事关系法律适用法与其他法律相互关系辨析》，载《政法论坛》2011年第3期，第53页。【13】郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社，2004年版，第15页。【14】郃中林：《全面深化知识产权审判领域改革 为创新发展和公平竞争注入司法动能》，载2022年2月28日《光明日报》第1版。【15】我国于1980年加入《成立世界知识产权组织公约》；1985年加入《保护工业产权巴黎公约》；1989年加入《商标国际注册马德里协定》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》；1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》；1993年加入《保护录音制品作者防止未经许可复制其录音制品公约》；1994年加入《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》；1996年加入《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》；1997年加入《国际专利分类斯特拉斯堡协定》；1999 年加入《国际保护植物新品种公约》；2001年加入《与贸易有关的知识产权协议》；2006年加入《世界知识产权组织版权条约》等。【16】参见：最高人民法院院长周强2021年10月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》。【17】冯文生：《知识产权国际私法基本问题研究》，载《知识产权文丛》（郑成思主编）第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第234页。
【18】冯文生：《知识产权国际私法基本问题研究》，载《知识产权文丛》（郑成思主编）第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第238页。【19】黄进主编：《国际私法》，法律出版社2011年版，第22页。【20】赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2012年版，第218页。【21】参见国家知识产权局：2011年4月21日发布，《2010年中国知识产权保护状况》，第12～13页。【22】参见：最高人民法院院长周强2021年10月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》。

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作者：姚兵兵

编辑：Sharon

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